Não é novidade que a sociedade brasileira possui uma carga tributária que onera bastante a vida do cidadão e das empresas. Prova disso é que 35% do Produto Interno Bruto – PIB brasileiro, compõem-se da arrecadação de tributos. Percentual equivalente é encontrado somente em países como Dinamarca, Finlândia, Bélgica, que têm serviços públicos como educação, saúde, segurança públicas, além de sistema de transporte desenvolvidos e de excelência.
No entanto, a pesada carga tributária brasileira obriga os contribuintes – empresas e cidadãos -, realizarem estudos contínuos para diminuírem ou menos impactar as obrigações junto ao Fisco Federal, Estadual e Municipal. O que juridicamente é chamado de Planejamento Tributário. Que pode ser dividido, sucintamente, em lícito (elisão fiscal) e ilícito (evasão fiscal). Sendo uma linha bastante tênue para sua distinção.
Logicamente o Governo não vê tais práticas com bons olhos. Procura, continuamente, acirrar a fiscalização, visando punir os inadimplentes que realizam estudos e projetos para minimizar o impacto da incidência tributária.
Assim, publicou em 2001, a Lei Complementar nº. 104, que culminou na inclusão do parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN) determinando que “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.
Quase imediatamente após a publicação desta lei, a Confederação Nacional do Comércio – CNC ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) questionando a constitucionalidade de tal dispositivo.
O julgamento da ADI finalizou apenas em abril de 2022, mais de 20 anos após sua propositura, sendo que, por maioria de votos, foi reconhecida a constitucionalidade do referido dispositivo legal, em voto da Ministra Relatora Carmen Lucia.
Todavia, a Ministra em seu voto, trouxe importante fundamentação para o entendimento, destacando que a norma em discussão busca coibir, tão somente, os casos de planejamento tributário abusivo (evasão fiscal), não abrangendo o planejamento tributário lícito (elisão fiscal), reconhecendo o Direito dos contribuintes de buscar, pelas vias legítimas, a economia fiscal – não há obrigação de optar pela via e/ou procedimento que importe na maior carga tributária em determinada operação. Apelidando tal dispositivo legal como norma “anti-evasão”.
Ademais, entendeu também que se trata de norma de eficácia contida, de modo que, “a plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer procedimentos a serem seguidos”. Assim, os contribuintes comemoraram o resultado, ainda que não da maneira como gostariam.
Fato é que sem a definição, pelo STF ou pela eventual edição de Lei Ordinária, dos limites do planejamento tributário válido, permanece sujeito à análise e avaliação pelos órgãos fiscalizadores, bem como pelos Tribunais no caso concreto, sem qualquer garantia de segurança jurídica para os contribuintes. Além disso, possibilitou a anulação dos Autos de Infração fundamentados no parágrafo único do artigo 116 do CTN para descaracterizar o Planejamento Tributário Lícito (elisão fiscal).
