Dispõe a Lei 14.151/2021 que durante a emergência de saúde pública com repercussão nacional decorrente do novo coronavírus (SAR-COVID-2 / COVID-19), a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo da respectiva remuneração, ficando à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância.
Ocorre que, nos casos de afastamento compulsório da empregada gestante, há atividades incompatíveis com o trabalho remoto, não tendo, portanto, a efetiva prestação de serviço, ou seja, ocorre somente o afastamento [puro e simples] da empregada gestante.
Sendo assim, a jurisprudência tem compreendido que é possível a equiparação da garantia trazida pela Lei 14.151/2021 à licença-maternidade (e seus reflexos), tendo em vista que transferir ao empregador a contraprestação financeira do benefício unilateralmente imposto pelo Estado, configuraria uma ofensa frontal à Convenção 103 da OIT, ratificada pelo Brasil desde 1965.
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Assim, mesmo que não se possa dizer que a renda garantida pela Lei 14.151/2021 tenha natureza de benefício previdenciário – como salário-maternidade -, tampouco se pode dizer que tenha natureza remuneratória –, já que não tem efetivo serviços prestados pela trabalhadora.
A própria Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, prevê hipóteses de afastamento da empregada gestante da atividade laboral durante toda a gestação em razão do ambiente de trabalho insalubre. Nestes casos, o afastamento da gestante também é compulsório sendo garantido o benefício da salário-maternidade. (artigo 394-A).
Assim sendo, ante a ausência de previsão legal no âmbito da Lei 14.15/2021, cabível o uso de analogia nos termos do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, permitindo a equiparação do afastamento compulsória da empregada gestante, exclusivamente, nos casos de atividade típica incompatível com o trabalho e quando demonstrado a impossibilidade de readequação da empregada em outra atividade no âmbito da empresa, ao afastamento por licença-maternidade e, por conseguinte, ao recebimento do salário-maternidade.
A própria Receita Federal do Brasil – RFB prevê a possibilidade de compensação tributária nas hipóteses de afastamento da empregada gestante na forma do art. 394-A, §3º da CLT, cabível, portanto, a compensação prevista no art. 72, §1º da Lei 8.213/91 nos casos de afastamento da empregada gestante em razão da Lei 14.151/2021, exclusivamente, quando a atividade desenvolvida for incompatível com o trabalho remoto e, ainda, na impossibilidade de readequação da empregada em outra atividade dentro da empresa.
