A fraude contra credores é caracterizada quando o devedor pratica atos com o objetivo de prejudicar os direitos dos credores de receberem aquilo que foi garantido. Desta forma, ocorre por exemplo, quando o alienante arruína seu patrimônio para prejudicar credores por meio de atos gratuitos ou onerosos.
Sendo assim, não é necessário que o alienante tenha qualquer vínculo societário com aquele que recebe os bens. De modo que, a aplicação da fraude contra credores como justificativa para a desconsideração pode deturpar a natureza do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, elencado pelo Código de Processo Civil Brasileiro, permitindo que ocorra a responsabilização de terceiros quando não existe relação societária ou acionária entre estes.
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O Direito Civil brasileiro aprimorou a desconsideração da personalidade jurídica, superando a teoria subjetiva proposta na década de 1970 com uma clara adoção da teoria objetiva.
Inicialmente, o doutrinador Rubens Requião por meio da teoria subjetiva entendia que a autonomia patrimonial é consequência da concessão de personalidade jurídica e permite que a responsabilidade dos sócios seja estranha à responsabilidade social.
Porém, mesmo que exista responsabilidade ilimitada e solidária, será sempre subsidiária. Para o autor existe uma relativização do direito da personalização jurídica, por meio dos conceitos de abuso de direito e de fraude, se tratando de fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica a atuação fraudulenta ou em abuso de direito do sócio.
No entanto, o professor Fábio Konder Comparato, defende a utilização da teoria objetiva, relatando que a fundamentação da desconsideração da personalidade jurídica no abuso de direito e na fraude à lei é inaceitável, visto que, os institutos não abordam especificamente o instituto da desconsideração, sendo este a superação da autonomia patrimonial em face de sua violação pelo controlador. De modo que, para Fábio Konder Comparato a pessoa jurídica é “uma técnica da separação patrimonial”; “a confusão patrimonial entre controlador e sociedade controlada é o critério fundamental para a desconsideração da personalidade jurídica ‘externa corporis’”.
Desta forma, o Código Civil, muito bem instituído pela análise de teorias para a desconsideração, adotou a teoria objetiva de Fábio Konder Comparato, descrevendo no artigo 50 do Código Civil o desvio de finalidade atrelado à confusão patrimonial como fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica.
Contudo, o instituto da fraude contra credores para fundamentar a desconsideração da personalidade jurídica é incabível, já que a análise de duas sanções jurídicas distintas para o mesmo problema viola a coerência do ordenamento jurídico. E, o próprio Código Civil não adotou a fraude ou o abuso de direito como fundamentos para a desconsideração, abordando apenas o abuso da personalidade jurídica atribuído ao desvio de finalidade ou a confusão patrimonial.
