A estabilidade gravídica constitui garantia de natureza objetiva, direcionada não somente à gestante, mas especialmente ao próprio nascituro. Dessa forma, consubstancia-se em norma imperativa, de ordem pública, e, portanto, irrenunciável e insuscetível de transação.
O art. 10, inc. II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) estabelece ser vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da gestante, desde a confirmação do estado de gravidez até cinco meses após o parto.
Nesse sentido, a Súmula 244 do TST assevera que “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade”.
Importante frisar que mesmo que a funcionária engravide durante o cumprimento do aviso prévio, é responsabilidade do empregador manter sua estabilidade provisória, conforme consta no art. 391-A da CLT.
Enfatiza-se que é tema pacífico a inaplicabilidade do regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei nº 6.019/1974, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante.
Caso o empregador demita a funcionária sem que ambos saibam da gravidez, tendo em vista que a utilização de teste de gravidez no exame demissional é um tema bastante controverso na atualidade, assim que descobrir, deverá a empregada contatar o empregador e requerer a imediata reintegração.
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Ao ser reintegrada deverá fazer a devolução das verbas rescisórias, inclusive FGTS e a multa de 40%, caso tenha recebido o Seguro-Desemprego também deverá restituir as parcelas percebidas ao governo.
O empregador deverá pagar o salário dos meses em que esteve afastada e mante-lo até cinco meses após o parto, a reintegração será feita de forma remota, tendo em vista a recente Lei 14.151/2021 que obriga, durante a pandemia, os empregadores a afastarem do trabalho presencial as mulheres grávidas.
Caso a gestante não queira ser reintegrada, o TST tem se posicionado, de forma recorrente, no sentido de que a reintegração pode ser convertida em indenização substitutiva. (TST – Ag-AIRR: 19476220125020463, relator: Maria Helena Mallmann, data de julgamento: 24/6/2020, 2ª turma, data de publicação: DEJT 26/06/2020)
A recusa à reintegração não constitui renúncia à estabilidade provisória, porque a norma constitucional se destina à proteção não apenas da empregada gestante, mas também do bebê.
O empregador, após saber da gravidez, deve fazer a imediata reintegração da funcionária, e, caso a mesma não aceite, deve deixar demonstrado que buscou de todas as formas que a reintegração ocorresse, no intuito de que, se posteriormente a empregada ajuizar uma reclamação trabalhista, constate-se que o empregador agiu com boa-fé.
Sendo assim, o fato de a funcionária gestante se recusar a retornar ao emprego não impede o reconhecimento do direito à indenização substitutiva da reintegração, segundo a jurisprudência dominante do TST. No entanto, se for constatado que a empregada gestante age de má-fé ao recusar-se a ser reintegrada ao trabalho, pode perder o direito à indenização substitutiva.